De koper stelt dat de volledige koop-/aanneemsom die de verkoper aan de projectontwikkelaar heeft voldaan in mindering komt op de koopprijs van koper ter berekening van de grondslag voor de overdrachtsbelasting.

Ondanks het feit dat de projectontwikkelaar de grond in 2007 aan de verkoper heeft geleverd, volgt volgens koper uit HvJ EG 19 november 2009 (Don Bosco-arrest) dat de levering van de grond en de bouw van het appartement voor de omzetbelasting één rechtshandeling vormen die als geheel de levering van een nieuw appartement tot voorwerp heeft.

Twee leveringen voor de btw
De inspecteur stelt zich echter op het standpunt dat er voor de omzetbelasting sprake is van 2 leveringen, te weten: 1) de levering van de grond (in 2007); en 2) de oplevering van het appartement. Alleen de laatste levering heeft plaatsgevonden binnen 6 maanden voorafgaand aan de verkrijging door de koper, zodat vermindering van overdrachtsbelasting wordt verleend voor het bedrag waarover ter zake van de oplevering omzetbelasting verschuldigd was (bouwkosten exclusief btw).

De rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld en thans heeft het Hof Den Haag (LJN BW1131) de uitspraak van de rechtbank Den Haag bevestigd. Het hof oordeelt ten aanzien van het Don Bosco-arrest dat hieraan geen steun kan worden ontleend om tot vermindering van de aanslag van overdrachtsbelasting te komen, omdat het Don Bosco-arrest voor de btw is gewezen en niet voor de overdrachtsbelasting.

Grondslag
Het feit dat er voor de omzetbelasting sprake is van 2 leveringen vindt zijn grondslag in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 7 maart 2007, waaruit volgt dat als een perceel grond met daarop een woning in aanbouw buiten de termijn van 6 maanden door een particulier wordt doorverkocht het volgende door de staatssecretaris wordt goedgekeurd: met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting verminderd met alle vóór het tijdstip van de doorverkoop door de verkoper betaalde bouwtermijnen, waarover btw in rekening is gebracht.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat ook in het onderhavige geval alle bouwtermijnen (exclusief btw) in mindering mogen worden gebracht voor de berekening van de grondslag voor de overdrachtsbelasting.

Werking 5% regeling bij aankoop voor of tijdens de bouw van een nieuwbouwwoning
Als een particuliere koper (niet handelend in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf) een nieuwbouwwoning koopt of laat bouwen, heeft hij het recht gebruik te maken van de in de wet (artikel 7:768 BW) geformuleerde 5% regeling. Deze regeling houdt in dat de laatste 5% van de aanneemsom niet aan de verkoper/aannemer wordt voldaan, maar in depot wordt gestort bij een notaris. Dit depot blijft in principe 3 maanden bij de notaris staan. Mochten er door de particuliere koper gebreken aan de woning worden geconstateerd bij de oplevering of in de 3 daarop volgende maanden, dan kan de uitbetaling van het depot aan de verkoper/aannemer worden opgeschort tot dat de gebreken zijn verholpen.

Overeenkomstige toepassing afgebouwde nieuwbouwwoning
De wetgever heeft ter zake de aanneming van werk een aantal dwingendrechtelijke consumentenbeschermende artikelen opgenomen, waaronder het bepaalde in artikel 7:8 BW, waarin artikel 7:768 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op onder meer een afgebouwde nieuwbouwwoning. Hij heeft het wenselijk geacht dat de bepaling ter zake de 5%-regeling ook geldt indien sprake is van een koop en ongeacht of de consument contracteert vóór, tijdens of na de bouw. Dit is de reden dat de 5%-regeling ook van toepassing is op de koop door een consument van een te bouwen en na voltooiing te leveren woning of van een reeds voltooide nieuw gebouwde woning.

De toelichting die de wetgever op deze artikelen heeft gegeven is: 1) de 5% ziet op de aanneemsom en dus niet op de prijs voor de grond; en 2) de 3 maanden gaan lopen na aflevering aan de consument-koper, ook als de woning eerder opgeleverd is aan de verkoper.

Problemen bij de toepassing van de 5% regeling bij een afgebouwde nieuwbouwwoning
Om te komen tot een overeenkomstige toepassing van artikel 7:768 op een afgebouwde nieuwbouwwoning moeten wel een aantal aannames worden gedaan, waarvan men zich kan afvragen of dat wel is bedoeld met deze regeling.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat wanneer de betreffende woning niet is verkocht aan het einde van de bouwtijd, de aannemer de woning oplevert aan de verkoper (ontwikkelaar). Na de oplevering aan de verkoper (ontwikkelaar) verkoopt de verkoper (ontwikkelaar) deze woning aan een consument-koper. De koopovereenkomst wordt opgesteld conform het NVM-model voor een bestaande woning tegen een tussen partijen overeengekomen koopprijs, ongeacht de voorheen gehanteerde koop- en aanneemsom.

Volgens de letter van de wet is ook op deze situatie de 5%-regeling als bedoeld in artikel 7:768 BW van toepassing en wel met een dwingendrechtelijk karakter. Hoe moeten we deze regeling nu ten uitvoer brengen?

Uitvoering 5%-regeling
Als we de memorie van toelichting volgen gaan de 3 maanden lopen vanaf de datum waarop de woning aan de consument-koper wordt opgeleverd, waaronder mijns inziens afgeleverd kan worden verstaan.

Dan volgt de vraag waarover de 5% moet worden berekend. De memorie van toelichting zegt hierover dat de 5% ziet op de aanneemsom. Dit betekent dat een deel van de koopprijs moet worden aangemerkt als aanneemsom, welk gedeelte dit moet zijn en wie dit vaststelt is niet duidelijk. De hiervoor opgekomen vragen zullen zich zeker voordoen op het moment dat de prijs die door de consument-koper wordt betaald afwijkt van de oorspronkelijke koop- en aanneemsom die de verkoper (ontwikkelaar) heeft betaald, dan wel waarvoor de woning op de markt is aangeboden. De meest logische oplossing lijkt de 5% te berekenen over de oorspronkelijke aanneemsom zoals die door de aannemer zou zijn berekend als de woning voor of tijdens de bouw was verkocht. De verkoper (ontwikkelaar) zal de grondslag voor de berekening van de 5% zo laag mogelijk willen houden. Daarbij komt dat het voor de behandelend notaris nog altijd duidelijk is wat de oorspronkelijke aanneemsom voor de woning was. Of de hiervoor vermelde (logische) oplossing altijd wordt toegepast is maar zeer de vraag.

De volgende vraag die opkomt, is of de 5% wordt ingehouden van de verkoopprijs die de verkoper heeft bedongen of dat de aannemer hier nog een rol speelt. Zoals eerder aangegeven heeft de verkoper de band met de aannemer verbroken door de woning bij de oplevering te aanvaarden. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de rol van de aannemer in artikel 7:768 BW wordt overgenomen door de verkoper (ontwikkelaar). Is de verkoper (ontwikkelaar) gehouden deze verplichting op zich te nemen? Ten aanzien van deze vragen geeft de regeling in boek 7 BW geen uitsluitsel en ook de parlementaire geschiedenis biedt op dit punt geen soelaas. Omdat bij de verkoop van de betreffende woning slechts de verkoper en de koper partij zijn, ligt het voor de hand dat de 5% wordt ingehouden op de door de verkoper te ontvangen koopprijs.

Het laatste punt is de aansprakelijkheid en het verhalen van schade op het 5% depot ingeval van gebreken. Als het idee van bescherming van de consument-koper het uitgangspunt is bij deze bepaling, is deze bepaling te begrijpen. Als daarbij ook de positie van de verkoper (ontwikkelaar) wordt betrokken, komt deze toch wel in een zeer nadelige positie te verkeren als de koper bij de aflevering of in de 3 maanden daarna gebreken constateert, die de verkoper(ontwikkelaar) niet (meer) op de aannemer kan verhalen, omdat zijn onderhoudsperiode voorbij is en uitsluitend de gewone garanties overblijven. Het pressiemiddel dat uit gaat van de 5%-regeling komt hiermee bij de verkoper (ontwikkelaar) te liggen in plaats van bij de aannemer.

Al met al een regeling die qua praktische uitwerking nog wel wat bewerking kan gebruiken. Om tot overeenkomstige toepassing te kunnen komen, moeten veel aannames worden gedaan die niet door de wet, de literatuur of de jurisprudentie worden ondersteund. Rechtspraak op dit gebied ontbreekt nog, zodat er wordt gezocht naar de juiste wijze van de overeenkomstige toepassing van de 5%-regeling als bedoeld in artikel 7:8 BW.

Verwijzigingsuitspraak Hof Den Haag 19 maart 2012
In de Don Bosco-zaak waren partijen overeengekomen dat de verkoper voor de sloop van de oude gebouwen zou zorgdragen, waarna koper nieuwe (kantoor)panden zal (laten) bouwen.
De overeenkomst tussen verkoper en koper had dus niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein tot voorwerp, maar de levering van een onbebouwd terrein. De verkoper heeft de sloopvergunning aangevraagd, de overeenkomst tot slopen met de aannemer aangegaan en de kosten daarvan aan zich in rekening laten brengen (de koper heeft deze kosten uiteindelijk gedragen door vermeerdering van de koopprijs). Daarnaast heeft de aannemer alle bestrating verwijderd en de aanwezige bomen en struiken gerooid, waarna onbebouwde grond, die geschikt is voor de beoogde nieuwbouw, aan de koper is opgeleverd. Op basis van bovenstaande gegevens kan de ten tijde van de oplevering onbebouwde grond ten tijde van de voorafgaande juridische levering als bouwterrein worden aangemerkt. Gevolg hiervan is dat de levering is belast met omzetbelasting en dat een beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van de overdrachtsbelasting.

Verwijzingsuitspraak Hof Den Haag 24 februari 2012
Het Hof Den Haag heeft, naast de verwijzingsprocedure van Don Bosco waarover mijn collega Lieven van Belzen reeds heeft geschreven, nog een uitspraak gedaan waarbij is bepaald dat de levering van grond is belast met BTW, ondanks dat de grond ten tijde van de juridische levering nog niet (volledig) onbebouwd was. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat verkoper en koper waren overeengekomen dat verkoper de opstallen voor eigen rekening zou slopen tot en met de fundering. De koper is voornemens op de grond kantoren en appartementen te realiseren, waarvan onder andere blijkt uit reeds ingediende bouwplannen en uit de omschrijving van het verkochte in de notariële akte van levering (een perceel dat bestemd is tot de bouw van woningen/kantoren). De overeenkomst tussen partijen had dus niet de levering van bestaande gebouwen, maar de levering van onbebouwde grond tot onderwerp. Uit de processtukken leidt het Hof, in tegenstelling tot de Inspecteur, af dat “in het geheel van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd voorafgaande aan de oplevering van de grond, naast de sloophandelingen, handelingen aan de grond zijn te onderkennen die zijn verricht met het oog op de bebouwing van de grond”. Het Hof concludeert derhalve dat is voldaan aan de vereisten van artikel 11 lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting, zodat de grond is aan te merken als een bouwterrein en de levering daarvan van rechtswege is belast met omzetbelasting. Het Hof verklaart helaas niet expliciet welke handelingen ervoor hebben gezorgd dat de grond valt aan te merken als bouwterrein, maar hiervoor kan ook worden gekeken naar uitspraken die voor het Don-Bosco arrest zijn gewezen.

Conclusie
Ondanks dat de Nederlandse wet in artikel 11 lid 4 wet op de omzetbelasting pas spreekt van een bouwterrein als er sprake is van onbebouwde grond, blijkt op basis van voormelde uitspraken dat van “onbebouwde grond” pas sprake hoeft te zijn ná de juridische levering, doch vóór de oplevering aan de koper. Belangrijk is wel dat verkoper en koper overeenkomen dat verkoper zal zorgdragen voor de sloopwerkzaamheden. Aan de overige voorwaarden van artikel 11 lid 4 wet op de omzetbelasting, die een terrein tot bouwterrein maken, moet wel zijn voldaan op het moment van juridische levering. Indien u de overdracht in de BTW-sfeer wilt laten plaatsvinden (of juist in de overdrachtsbelasting-sfeer) is het derhalve zaak om de afspraken tussen verkoper en koper in goed overleg met uw fiscaal en juridisch adviseur te laten vastleggen.

In het wetsvoorstel fiscale verzamelwet 2012 dat thans is aangeboden aan de Tweede Kamer wordt de door dit arrest gegeven opening om belangen in vastgoed-CV’s en vastgoedmaatschappen over te dragen zonder dat overdrachtsbelasting is verschuldigd gecorrigeerd. Na deze correctie zal de overdracht van participaties in deze structuren, vrij van overdrachtsbelasting, alleen nog maar mogelijk zijn bij de overdacht van aandelen in zogenaamde open beleggingsfondsen mits het verkregen belang minder is dan één/derde. Van een open beleggingsfonds is sprake als de participaties als vrij verhandelbaar worden aangemerkt en niet afhankelijk zijn van de toestemming van alle deelgenoten.

De maatregelen treden per 1 januari 2013 in werking.

In mijn artikel “Financiering particuliere erfpacht” heb ik de criteria, die onder andere betrekking hebben op de duur van het erfpachtrecht en de ontwikkeling van de canon gedurende het erfpachtrecht, kort samengevat. Deze criteria zijn van toepassing op de verkoop van een erfpachtrecht met betrekking tot een woning door een particulier aan een andere particulier, waarbij het erfpachtrecht is uitgegeven door een niet-overheidsorgaan. Mede op basis van de door de notaris afgegeven opinie zal de hypothecair financier beslissen of hij de aankoop van het erfpachtrecht zal financieren.

Indien een hypothecair geldverstrekker de financiering van een erfpachtrecht afwijst die aan alle criteria voldoet, op gronden die zijn gelegen in het erfpachtrecht, dan zal de hypothecaire geldverstrekker op verzoek schriftelijk moeten motiveren waarom hij geen financiering zal verstrekken. Een schriftelijke motiveringsplicht geldt ook indien de hypothecaire geldverstrekker van de huidige erfpachter de financiering voor de koper van het erfpachtrecht afwijst.

De Nederlandse Vereniging van Banken heeft aangegeven dat de criteria slechts gelden voor erfpachtrechten die zijn gevestigd vóór 1 april 2012. Er bestaat momenteel nog geen duidelijkheid over de financierbaarheid van erfpachtrechten die zijn/worden gevestigd na 1 april 2012. De Nederlandse Vereniging van Banken heeft aangegeven dat banken bij de beoordeling van erfpachtrechten die zijn/worden uitgegeven na 1 april 2012 een individuele beoordeling zullen maken. Deze nieuwe erfpachtvoorwaarden moeten in ieder geval voldoen aan de criteria. De werkgroep die op initiatief van de Nederlandse Vereniging van Banken in het leven is geroepen (o.a. bestaande uit hypothecaire geldverstrekkers, erfverpachters en notarissen) en die de criteria hebben opgesteld, werken momenteel aan modelerfpachtvoorwaarden. Deze voorwaarden zullen voldoen aan striktere criteria, waarbij (in tegenstelling tot de huidige criteria, waarbij alleen is gekeken naar de financierbaarheid) wordt gewaarborgd dat de erfpachtvoorwaarden ook redelijk en uitgebalanceerd zijn en voldoen aan actuele opvattingen over zorgplichten.

Wij zullen u via deze website op de hoogte houden van de ontwikkelingen omtrent de financierbaarheid van erfpachtrechten die na 1 april 2012 worden uitgegeven. Uiteraard kunnen wij u ook van dienst zijn indien u een erfpachtrecht wenst te verkopen of te kopen en u wilt weten of de erfpachtvoorwaarden voldoen aan de criteria.

Goed huurder
De huurder, een bejaarde man van 81 jaar, huurt sinds enige tijd van woningstichting De Woonplaats in Enschede een woning in een appartementencomplex voor bejaarden. Sinds begin dit jaar veroorzaakt de man voortdurend overlast door zich hinderlijk te gedragen tegenover andere bewoners, bij herhaling vrouwelijke bewoners lastig te vallen en zo hard met zijn scootmobiel te rijden dat hij zaken beschadigt en zelfs bewoners verwondt. De Woonplaats vordert bij de voorzieningenrechter om huurder te veroordelen de woning binnen 14 dagen te ontruimen en te verlaten, omdat hij zich niet als een goed huurder gedraagt en dat op deze manier het woongenot van de andere bewoners in het geding komt. De voorzieningenrechter acht het in voldoende mate aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure de door huurder veroorzaakte overlast (welke door huurder ook niet betwist wordt) aanleiding zal zijn de huurovereenkomst te ontbinden en wijst de vordering tot ontruiming toe. Gezien de leeftijd van de man stelt de voorzieningenrechter de ontruimingstermijn vast op drie maanden.

Griffierechten
Huurder is als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. De voorzieningenrechter vindt het echter onjuist om huurder met de gehele kosten te confronteren. De Woonplaats had de vordering namelijk ook bij de kantonrechter aanhangig kunnen maken in plaats van bij de rechtbank. Hier zouden de griffierechten aanzienlijk lager zijn geweest. Het is onduidelijk waarom de woningstichting dit niet gedaan heeft, zodat de voorzieningrechter besluit het meerdere aan griffierechten voor rekening van de woningstichting te laten komen.

Tot 1 januari 2002 bestonden er twee gerechten die in beginsel de zaken in eerste aanleg behandelden: het kantongerecht en de rechtbank. Vervolgens zijn de kantongerechten bestuurlijk ondergebracht in de rechtbanken. Daardoor is het aantal zogenaamde ‘bevoegdheidsperikelen’ fors afgenomen, maar ze kunnen zich nog steeds voordoen zoals in onderhavige kwestie. Uit de uitspraak blijkt dat het van financieel belang is om niet onnodig naar de rechtbank te gaan indien de weg naar de kantonrechter eveneens open staat. Een advocaat kan u helpen om de juiste keuze te maken. Hij is hier ook verantwoordelijk voor.

De feiten
X heeft een drijvende woning, die zich bevindt in een recreatiepark. Deze woning bestaat uit een betonnen drijflichaam met een diepgang van 1,5 meter, waarop een houten opbouw is geplaatst. Het drijflichaam is aan twee palen bevestigd met beugels, die vrij op en neer kunnen bewegen langs die palen. Verder is het drijflichaam aangesloten op nutsvoorzieningen (elektriciteit, water, enz.) aan de wal via flexibele verbindingen.

Ter zake van de verkrijging van deze drijvende woning is door de Belastingdienst aan X een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd.

De uitspraak
De Rechtbank Breda oordeelde, dat de naheffingsaanslag terecht was opgelegd. Het Hof Den Bosch heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd omdat, naar het oordeel van het hof, de drijvende woning niet onroerend is. De woning is namelijk blijkens zijn constructie bestemd om te drijven en is daarom een schip als bedoeld in artikel 1 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. En een schip is een roerende zaak. Een verbinding tussen het schip en de bodem daaronder, die toelaat dat het schip met de waterstand meebeweegt (zoals in het onderhavige geval) kan er volgens het hof niet toe leiden dat geoordeeld moet worden dat het schip duurzaam met de bodem is verenigd (en daardoor onroerend is).

De Hoge Raad heeft in cassatie de uitspraak van het hof bekrachtigd. De Hoge Raad overweegt hierbij dat het betoog, dat de waterwoning geen zelfstandig drijfvermogen heeft en dat de bevestiging aan de palen dient om te voorkomen dat de woning gaat kantelen, faalt omdat de woning bestemd is om te drijven en ook daadwerkelijk drijft. De voormelde betoogde omstandigheden maken dat niet anders. Daardoor is de kwalificatie als een schip (en daarmee als een roerende zaak) juist.

Inmiddels heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven, dat hij een wetswijziging overweegt om dit arrest van de Hoge Raad te corrigeren. Wanneer hierover meer bekend is, zullen wij dit uiteraard weer laten weten via dirkzwagervastgoed.nl.

De zaak
Een verhuurster van sociale woningen (hierna: de woningcorporatie) brengt bij het tot stand komen van een nieuwe huurovereenkomst een bedrag van EUR 125,– voor administratie- c.q. verhuurkosten aan huurder in rekening. Huurder krijgt dan wel een naamplaatje voor op de voordeur. De bewonersvereniging van het complex vordert voor recht dat de woningcorporatie hiermee een niet redelijk voordeel bedingt als bedoeld in artikel 7:264 BW en dat de bepaling daardoor nietig is. De bewonersverenging stelt dat een bedrag van hooguit EUR 26,50 redelijk is.

Niet redelijk voordeel
De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat er in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van de verhuurder indien en voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht. Dit betekent volgens de kantonrechter echter niet dat kosten waardoor de huurder wél is gebaat, zonder meer als redelijk dienen te gelden. Dit hangt af van de aard van de kosten en de omstandigheden van het geval. De conclusie van de kantonrechter luidt dat de kosten boven EUR 26,50 leiden tot een niet redelijk voordeel voor de woningcorporatie. Het beding in de huurovereenkomsten is om die reden nietig voor zover dat de betaling van EUR 26,50 te boven gaat.

Het hof
De woningcorporatie gaat van dit vonnis in appèl. Het hof neemt het uitgangspunt van de kantonrechter over. Het hof voegt daar verder nog aan toe dat, gelet op de werkzaamheden die aan woningcorporaties zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen binnen het terrein van de volkshuisvesting vervullen, een woningcorporatie extra terughoudend moet zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van kosten die aan de huurder in rekening worden gebracht. Een aantal werkzaamheden waarvoor kosten worden gerekend zijn wellicht mede in het belang van de huurder, maar deze kosten moeten inherent worden geacht aan de normale woningexploitatie. Derhalve kunnen deze kosten niet afzonderlijk aan de huurders in rekening kunnen worden gebracht, aldus het hof. Het beding van de woningcorporatie wordt in hoger beroep dus wederom (ten dele) als nietig aangemerkt.

De Hoge Raad
De woningcorporatie stelt ten slotte cassatie in bij de Hoge Raad. De Hoge Raad, die in beginsel alleen kijkt of de lagere rechter op basis van de vastgestelde feiten tot een juist rechtsoordeel is gekomen, verwerpt het beroep omdat er geen sprake is van schending van het recht. Opmerking verdient wel dat de advocaat-generaal mr. Huydecoper een andere mening is toegedaan dan de rechtbank en het hof. In zijn conclusie stelt hij:

“…In de benadering waarvoor ik hier kies, is dus niet doorslaggevend, of de huurder in kwestie ‘baat heeft bij’ de prestaties waarvoor hem de rekening wordt gepresenteerd, dan wel of die prestaties verdienen te worden gekwalificeerd als ‘normale werkzaamheden’ in het kader van een verhuurorganisatie. De rechtvaardiging voor het in rekening brengen van de desbetreffende kosten is veeleer, dat het toerekenen van die kosten aan de nieuwe huurders op of omstreeks het moment dat de huur wordt aangegaan, de voorkeur verdient boven het brengen van die kosten ten laste van de gezamenlijke exploitatieopbrengst (en daarmee: in mindering op de middelen die de instelling voor haar sociale activiteiten ter beschikking heeft).
Ooit hoorde men vaak de leus ‘de vervuiler betaalt’. Hoewel de vergelijking natuurlijk in meer dan een opzicht mank gaat, kan die leus verduidelijken waarom ik voor deze benadering kies.”

Over deze problematiek is het laatste woord dus nog niet gezegd.

Het Hof verwijst naar het Hoge Raad arrest van 14 januari 2011. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst door opzegging op grond van artikel 39 van de faillissementswet (Fw) een rechtmatige beëindiging van de huurovereenkomst oplevert. Een dergelijke wijze van beëindiging verplicht een huurder niet tot schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten tot de oorspronkelijke looptijd van de huurovereenkomst. Dit kan niet worden doorbroken doordat partijen in de huurovereenkomst anders bedingen. Een dergelijke gang van zaken zou de boedel immers te zwaar belasten en de Fw onrechtmatig doorkruisen.

Concerngarantie
Een moedervennootschap is op grond van een concerngarantie doorgaans slechts aansprakelijk voor verplichtingen van de dochtermaatschappij. Dat betekent dat de verhuurder voor zijn schadevordering voor gederfde huurpenningen in geval van beëindiging van de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw ook bij de moedermaatschappij geen titel voor verhaal heeft.

Tip
Indien de verhuurder niet zowel met een leeg huurpand als met lege handen wenst achter te blijven na het faillissement van de huurder, zal de tekst concerngarantie daarop moeten worden afgestemd. In geval van surseance of faillissement van de dochtermaatschappij, dient een zelfstandige, hoofdelijke verplichting van de moedermaatschappij jegens verhuurder te ontstaan. Alsdan zal verhuurder zijn schade wegens gederfde huurinkomsten in beginsel wél op de moedermaatschappij kunnen verhalen. Bij een dergelijke voorwaardelijke contractsovername door de moedermaatschappij zal namelijk een eigen schuld van de moedermaatschappij aan verhuurder ontstaan, ongeacht of de dochtermaatschappij tot betaling van de schade kan worden verplicht. Gelet op het arrest van het Hof Amsterdam van 20 december 2011 verdient het daarbij aanbeveling om in de concerngarantie op te nemen dat de moedermaatschappij geen contragarantie op haar dochter mag bedingen, zodat eventuele benadeling van de boedel wordt uitgesloten.

In het nieuwe Bouwbesluit zijn er nieuwe en aangepaste eisen op het gebied van onder meer brandveiligheid, natuurlijke ventilatie en het geven van een nieuwe bestemming aan leegstaande kantoorgebouwen. Door deze wijzigingen zou het verbouwen van leegstaande kantoren naar een andere bestemming zoals woningen gemakkelijker moeten worden. De huidige noodzakelijke ontheffing van de gemeente komt namelijk te vervallen. Daarvoor in de plaats komen landelijke uniforme voorschriften voor de verbouw. De verbouw is daarmee procedureel soepeler en tegen lagere kosten mogelijk.

Een ander belangrijk voordeel is het onderscheid dat gemaakt wordt tussen een verblijfsgebied en een functiegebied. Voorheen was een ruimte altijd een verblijfsgebied waaraan hogere eisen verbonden zijn dan aan een functiegebied. Wanneer er nu sprake is van een functiegebied kan er goedkoper gebouwd worden, omdat er aan minder hoge eisen voldaan hoeft worden.

Installaties in woningen mogen vanaf 1 april 2012 nog maar maximaal 30dB produceren. De verwachting is dat woningen daardoor aanmerkelijk stiller worden. Het is naar onze mening een gemiste kans er niet ook geluidsgrenzen zijn gesteld aan installaties in bijvoorbeeld de gezondheidszorg zoals medische centra, zorginstellingen, etc. De praktijk leert dat het hier regelmatig mis gaat. Dikwijls wordt in bestekken voor de gezondheidszorg enkel verwezen naar de eisen van het Bouwbesluit. Het gevolg is dat de gebruikers en de patiënten teveel geluidsoverlast ondervinden. Op dat moment resteert hen alleen nog een beroep op de algemene zorgplicht van verhuurders van een gebouw als bedoeld in artikel 1a Woningwet.

Tot slot is terug van weggeweest de eis dat verblijfsruimten een raam moeten hebben dat open kan.

De zaak
Huurder huurt van woningstichting een woning voor de periode van één jaar. Tijdens een tien minuten durend onderhoud heeft huurder de woonruimte bezichtigd en vervolgens de huurovereenkomst getekend en de Algemene Huurvoorwaarden ter hand gesteld gekregen. In deze Algemene Huurvoorwaarden is bepaald dat de woning op straffe van een boete niet mag worden onderverhuurd zonder toestemming van de woningstichting. De boete bedraagt € 2.500,- bij constatering en € 50,- per dag dat de overtreding voortduurt.

Tegen het einde van de looptijd van de huurovereenkomst wordt er tijdens een politie-inval een aantal Zuid-Amerikaanse bewoners in de woonruimte aangetroffen, alsmede drugs en grondstoffen voor de vervaardiging daarvan. Uit het politieverhoor blijkt dat huurder de woonruimte gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst niet zelf bewoond heeft. Huurder heeft de woning na afloop van de huurovereenkomst aan de woningstichting opgeleverd. Bij de kantonrechter vordert de woningstichting betaling van de contractuele boete, zijnde € 19.650,- met rente.

Kantonrechter: boetebeding onredelijk bezwarend en matiging van boete
De kantonrechter oordeelde dat het boetebeding in de Algemene Huurvoorwaarden oneerlijk en onredelijk bezwarend is, omdat het een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in rechten en plichten tussen huurder en verhuurder oplevert. In de wet is een bevoegdheid opgenomen dat de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de boete kan matigen. De kantonrechter heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en de boete gematigd tot € 2.500,-.

Algemene Huurvoorwaarden voor of tijdens het sluiten ter hand stellen
Zowel de woningstichting als huurder gaan in hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter. Huurder is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van de woningstichting (gedeeltelijk) is toegewezen en voert aan dat (de bedingen in) de Algemene Huurvoorwaarden moeten worden vernietigd, omdat de woningstichting huurder niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de Algemene Huurvoorwaarden kennis te nemen. Het hof oordeelt dat de Algemene Huurvoorwaarden weliswaar na het ondertekenen van de huurovereenkomst zijn overhandigd, maar dat ‘het sluiten van de overeenkomst’ niet geacht is ten einde te zijn gekomen op het moment dat de overeenkomst is ondertekend, maar pas toen partijen uit elkaar gegaan waren. Een overhandiging bij het uiteengaan is in deze uitleg dus nog tijdig.

Hof: geen onredelijk bezwarend boetebeding en geen matiging van de boete
De woningstichting bestrijdt in hoger beroep het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding en de boete zonder matiging oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn. De woningstichting voert aan dat zij groot belang hecht aan de leefbaarheid van de buurten. Het gevorderde bedrag dient niet zozeer als schadevergoeding, maar beoogt overtreding van het onderverhuurverbod te voorkomen. Het hof kan zich vinden in het standpunt van de woningstichting dat het verschuldigde bedrag hoog genoeg moet zijn om voldoende preventieve werking te hebben. Daarnaast volgt het hof de woningstichting op het punt dat een per dag verschuldigde boete nodig is om ervoor te zorgen dat de overtreding zo snel mogelijk wordt beëindigd. Tenslotte is het hof niet gebleken dat er contractuele middelen zijn om onderverhuur tegen te gaan die even effectief zijn als de boete, maar minder belastend voor huurder. Op grond hiervan oordeelt het hof dat het boetebeding niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is en dat er geen grond is om het beding te vernietigen.

Het hof oordeelt tenslotte dat er onvoldoende aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid te hanteren.

“Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”

Het hof oordeelt dat het door de woningstichting nagestreefde belang van leefbaarheid voldoende gewicht heeft om een boete van deze omvang te rechtvaardigen en dat een matiging van de boete daarnaast afbreuk zou doen aan de preventieve werking.

Griffierecht
Griffierecht is het deel van de kosten die u betaalt als u een procedure voert bij de rechtbank, het gerechtshof of de Hoge Raad. U betaalt deze kosten aan het begin van de procedure aan de gerechtelijke instantie waar uw zaak dient. U betaalt alleen griffierecht bij civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. U betaalt geen griffierecht bij strafrechtzaken.

Bezuinigingen
Er moet volgens het kabinet 240 miljoen euro worden bezuinigd op de rechtspraak. Het kabinet wil dit grotendeels realiseren door een zeer forse verhoging van de griffierechten. Als de plannen doorgaan, zullen de griffierechten verviervoudigen en in sommige gevallen zelfs vertienvoudigen. Hierdoor wordt de toegang tot het recht voor veel mensen belemmerd en voor sommige zelfs geblokkeerd. De Orde van Advocaten verzet zich daarom tegen deze plannen.

Uitstel behandeling wetsontwerp
Het wetsontwerp verhoging van de griffierechten stond deze week geagendeerd voor behandeling in de Tweede Kamer. De behandeling is uitgesteld tot eind mei 2012. Invoering per 1 juli 2012 is daarom niet haalbaar.

Van de minstens 2.000 woningen die de partners in vijf jaar willen bouwen, zijn er vorig jaar 380 gebouwd. Dit jaar zijn er al 490 in aanbouw. Minstens 735 woningen zijn bestemd voor ouderen en inwoners met een beperking. Hier staat de teller nu pas op 113. Er blijven in Arnhem minstens 22.000 sociale huurwoningen bestaan met een maandhuur tot 555 euro (peil 2011).

Corporaties en gemeente trekken samen op bij de aanpak van de jeugdwerkloosheid door werkzoekende jongeren in te zetten bij de bouw. Door woningen duurzaam te bouwen en te renoveren moet de CO2-uitstoot in tien jaar met minstens 20% omlaag. De corporaties liggen daarbij prima op koers.

Het uitgangspunt is dat bewoners de vrijheid hebben om zelf hun woonkeuze te kunnen maken en de regie over hun huisvesting te voeren. Daarom wil de gemeente starters blijven helpen. Burgemeester en wethouders stellen de raad voor om een lening voor starters én doorstarters in te voeren. Een andere afspraak is dat huurders die hun woning hebben gekocht, tegen kostprijs mee kunnen blijven doen aan het groot onderhoud van hun wooncomplex.

Bron: Gemeente Arnhem

Van Meer heeft reeds een lange staat van dienst in de advocatuur en bouwde door de jaren heen een grote vastgoedpraktijk op, in Oost-Nederland maar ook daarbuiten. Zijn cliënten, waaronder projectontwikkelaars, gemeenten, woningcorporaties en beleggers, verhuizen mee naar Dirkzwager. Relaties zullen van deze overgang geen enkele hinder ervaren. Ook het team van Van Meer verhuist mee naar Dirkzwager.

Vanwege zijn grote maatschappelijke betrokkenheid is Van Meer een bekende persoonlijkheid in Arnhem en omgeving. Hij zet zich als voorzitter van Ondernemers Kontakt Arnhem in voor de stad en is actief in vele goede doelenstichtingen, onder meer als bestuurslid Ronald McDonaldhuis Arnhem, penningmeester bij Stichting Samen leven doe je zo en bij het Posttheater.

Mr. Bart van Meer (1956) studeerde Nederlands recht aan de Universiteit van Utrecht en is sinds 1984 advocaat. In 1989 werd hij vennoot bij Winters & Bosnak. In 1997 begon hij als vennoot bij CMS Derks Star Busmann. Daarnaast is hij vast docent bij BMD Advies en de Radboud Universiteit. Hij is lid van de Vereniging Vastgoed Juristen, Vereniging Milieurecht Advocaten en de Vereniging voor Milieurecht.

Zelfstandige controleplicht makelaar t.a.v. door klant verstrekte gegevens?
In de brochure resp. op het verkoopbord van de makelaar was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object ca. 11.940 m² resp. 12.000 m² betrof. Deze gegevens waren afkomstig van de verkoper c.q. de opdrachtgever van de makelaar. In de brochure was een exoneratieclausule (dat aansprakelijkheid m.b.t. de gegevens niet kan worden aanvaard) opgenomen, op de voet van elke pagina. Na de levering bleek de oppervlakte in werkelijkheid 10.185 m ² te zijn.

Het hof had – kort gezegd – overwogen dat een makelaar zelf de oppervlakte dient op te meten, alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Van een opdrachtgever (of een andere makelaar) afkomstige informatie dient de makelaar op juistheid te onderzoeken, aldus het hof.

De Hoge Raad overweegt echter dat de vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (van belang was hier met name dat de opdrachtgever het pand zelf had ontworpen en gebouwd – en dus goed op de hoogte mocht worden verondersteld met de maten ervan – en de makelaar in de brochure een voorbehoud had opgenomen). Omdat het hof niet alle relevante omstandigheden in haar oordeel had betrokken, acht de Hoge Raad de daarop gerichte klacht van de makelaar doeltreffend.

Exoneratieclausule geldend jegens derden?
Het hof had voorts het beroep van de makelaar op diens exoneratieclausule verworpen, omdat de koper als derde en niet als contractspartij kan worden aangemerkt.

Op dat punt overweegt de Hoge Raad dat de makelaar daar eveneens terecht over klaagt, omdat het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens een potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

Beroep op exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
Ten slotte klaagde de makelaar over de overweging van het hof dat het beroep op de exoneratieclausule (voor zover al mogelijk) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten.

Ook die klacht slaagt. Volgens de Hoge Raad kan niet worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat de koper door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval. Alle door de makelaar aangevoerde omstandigheden moeten worden meegewogen.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar een ander hof, dat vervolgens – met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad – de zaak opnieuw dient te beoordelen.

Conclusie
Door een makelaar aan potentiële gegadigden (huurders/kopers) verstrekte onjuiste informatie over een object, leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van die makelaar. Om tot een oordeel over de aansprakelijkheid te komen, dient te worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.

Overigens vernietigt de Hoge Raad in een op dezelfde dag gewezen uitspraak ook het arrest van het hof ten aanzien van de koper versus de opdrachtgever van de makelaar c.q. de verkoper, omdat het hof bij zijn oordeel dat het beroep van de verkoper op een exoneratiebeding in de transportakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, eveneens onvoldoende aandacht heeft besteed aan alle relevante omstandigheden.

Kerntaak: beheer informatiesysteem
Met ‘de Dienst’ wordt ‘de Dienst voor het kadaster en de openbare registers’ (of korter gezegd: het kadaster) bedoeld. Dit is het vroegere Kabels en Leidingen Informatie Centrum.

Aan de Dienst zijn diverse (deel)taken en verplichtingen opgelegd. De belangrijkste taak van de Dienst is dat zij is belast met het beheer van een elektronisch informatiesysteem waarmee informatie tussen beheerders enerzijds bijvoorbeeld grondroerders en opdrachtgevers anderzijds wordt uitgewisseld.

Vijf deeltaken
De kerntaak van het kadaster laat zich in 5 deeltaken uitsplitsen:

1. De Dienst registreert zogenoemde beheerpolygonen (dat wil zeggen: de weergave door een beheerder van een aaneengesloten gebied, waarbinnen hij een of meer netten beheert).
2. Een opdrachtgever, grondroerder, of bestuursorgaan kan de Dienst om gebiedsinformatie (bijvoorbeeld ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden) verzoeken. Dat verzoek dient aan diverse vereisten te voldoen. Zo moet de verzoeker een oriëntatiepolygoon verstrekken. Dat is een omschrijving van het gebied waarover informatie wordt verzocht. De Dienst verstrekt binnen zeer korte termijn informatie indien om gebiedsinformatie wordt verzocht.
3. Daarnaast moet een grondroerder zijn voornemen om graafwerkzaamheden te gaan verrichten melden bij het kadaster (de zogenoemde graafmelding, voorheen de Klicmelding). Naast diverse andere eisen moet de graafmelding voorzien zijn van een zogenoemd graafpolygoon. Dat is de weergave door een grondroerder van het gebied, waarbinnen de graaflocatie zich bevindt. De Dienst meldt (ook binnen zeer korte termijn, namelijk ‘onverwijld’) de graafmelding aan de netbeheerders binnen het gebied waar een grondroerder graafwerkzaamheden wil verrichten. Vervolgens verstrekt de Dienst uiterlijk binnen 2 werkdagen aan de grondroerder informatie over de ligging van de netten in dat gebied.
4. Ook indien de grondroerder een net aantreft dat (a) niet in de door de Dienst verstrekte liggingsgegevens is vermeld of (b) waarvan niet duidelijk is wie de beheerder is of (c) een net dat afwijkt van de liggingsgegevens, moet dat onverwijld bij de Dienst worden gemeld, hetgeen weer verplichtingen voor de Dienst schept. Het kadaster zal dit bij de beheerder(s) in die regio dienen te melden. Bij een onbekend net zal indien niemand zich na 10 dagen als beheerder heeft gemeld, de Dienst e.e.a. bij de gemeente waar het net ligt dienen te melden. Ook registreert de Dienst dan de globale ligging van dat net.
5. Een andere meldingsplicht is van de beheerders van de netten. Zij dienen jaarlijks het aantal schadegevallen als gevolg van graafwerkzaamheden in het voorafgaande kalenderjaar aan de Dienst te melden. De Dienst neemt een overzicht van de schadegevallen op in het jaarverslag.

Taken samengevat: wat zijn de consequenties van niet-naleving door de Dienst?
De taken van de Dienst laten zich samenvatten als het registreren en verstrekken/doorgeven van informatie over de ligging van netten, voorgenomen (graaf)werkzaamheden en kabel- en leidingschades.

De meeste verplichtingen die in de grondroerdersregeling/Wion staan opgesomd gelden voor de beheerder en de grondroerder. Op niet naleving van de verplichtingen door de beheerder en de grondroerder (en de opdrachtgever) staan bestuursrechtelijke boetes. Op niet naleving door de Dienst staan geen bestuursrechtelijke sancties.

Dat betekent niet dat de Dienst niet (civielrechtelijk) verantwoordelijk en aansprakelijk of schadeplichtig kan zijn voor de niet-naleving van de grondroerdersregeling. Aan de Dienst zijn korte termijnen opgelegd voor het verstrekken en doorgeven van informatie. Indien de Dienst te laat informatie verstrekt, of onjuiste informatie verstrekt, kan dat tot schade leiden bij diverse partijen. Dat kan leiden tot een verplichting die schade te vergoeden, zie ook de in een ander artikel op deze kennispagina genoemde ratio van de grondroerdersregeling: het voorkomen van maatschappelijke kosten van graafincidenten, de veiligheid van het publiek en van betrokkenen, en het milieu.

De Deutsche Pfandbriefbank AG heeft als hypotheekhouder een verzoek bij de voorzieningenrechter ingediend om verlof te verlenen voor het inroepen van het huurbeding in de hypotheekakte. De eigenaar van de woning heeft achterstanden in de hypotheekbetaling, waardoor de hypotheekhouder de woning bij veiling wil verkopen. Omdat de woning in onverhuurde staat meer zal opleveren, wil de hypotheekhouder dat de huurders de woning verlaten.

De voorzieningenrechter heeft voor het inroepen van het huurbeding geen verlof gegeven. De woning is namelijk op grond van de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening die van toepassing is, bestemd voor sociale huur. De eigenaar van de woning heeft in totaal 64 woningen in dezelfde straat gefinancierd bij de hypotheekhouder. Van deze woningen, distributiewoningen in Amsterdam genoemd, is bekend dat een groot aantal bestemd is voor sociale verhuur. De rechter oordeelt dan ook dat de hypotheekhouder had kunnen weten of vermoeden dat de woningen in tenminste een groot aantal gevallen gedurende de looptijd van de hypotheekovereenkomst werden verhuurd. Op de hypotheekhouder rustte een onderzoeksplicht en hypotheekhouder is deze onderzoeksplicht onvoldoende nagekomen.

Daarnaast speelt bij het afwijzen van het verzoek nog mee dat een opvolgend eigenaar eveneens verplicht is de woning beschikbaar te stellen voor sociale huur.

In het voorstel wordt ten aanzien van voornoemde vereenvoudiging en verruiming een onderscheid gemaakt tussen drie gebieden: 1) het horecaconcentratiegebied (Korenmarkt en omgeving), 2) de binnenstad (het gebied tussen de Rijn en de singels en de Steenstraat) en 3) overig Arnhem. Per gebied heeft het college een aantal mogelijkheden geschetst om invulling te geven aan betreffende doelstelling. Uiteindelijk zal de gemeenteraad hieromtrent een keuze moeten maken.

1. Het horecaconcentratiegebied
In het horecaconcentratiegebied zijn de sluitingstijden momenteel als volgt: donderdag, vrijdag en zaterdag om 4.00 uur. Aan nachtzaken is 5.00 uur als sluitingstijd toegekend. Het laatste uur (het zogenaamde vensteruur) mogen geen bezoekers meer worden toegelaten. De drie opties die door het college zijn aangedragen bestaan uit: I. afschaffing van het vensteruur, II. vaststelling van een sluitingstijd van 5.00 uur voor alle horecagelegenheden en III. het vrijgeven van de openingstijden voor álle horeca-inrichtingen in het gebied op donderdag, vrijdag en zaterdag. Laatstgenoemde optie is de meest drastische optie. De terrastijden (gedurende de week om 1.00 uur dicht en op donderdag, vrijdag en zaterdag om 2.00 uur) blijven in het voorstel overigens ongewijzigd.

2. Ruimere openingstijden voor terrassen in de binnenstad
In het voorstel wordt in de rest van de binnenstad (NB dus buiten het horecaconcentratiegebied) enkel de mogelijkheid geboden voor ruimere openingstijden met betrekking tot de terrassen. Ten aanzien van cafés wordt in het voorstel uitgegaan van de bestaande regeling. Dat wil zeggen dat voor cafés doordeweeks een sluitingstijd geldt van 1.00 uur en op donderdag, vrijdag en zaterdag om 2.00 uur. Hiervan wordt in het voorstel niet afgeweken, omdat anders volgens het college het woon- en leefklimaat teveel in het geding komt. De verruiming sluitingstijden van terrassen zou mogelijk zijn van middernacht naar 1.00 uur op doordeweekse dagen en van 1.00 naar 2.00 uur op donderdag, vrijdag en zaterdag. In dat geval sluit het terras tegelijk met het bijbehorende café. Het voordeel hiervan is dat het sluitingstijdenbeleid overzichtelijker wordt. Daarnaast heeft deze eventuele wijziging tot gevolg dat uitgaanspubliek in mindere mate op de Korenmarkt en omgeving zal zijn gericht.

3. Overig Arnhem
Ten aanzien van het stadsgebied buiten de singels gaat het voorstel er vanuit dat de openingstijden niet worden gewijzigd. Hiervoor blijft dus een sluitingstijd gelden van 1.00 uur doordeweeks en 2.00 uur op uitgaansavonden. De terrassen in dit gebied moeten om 0.00 uur sluiten.

Verdere verloop
Bij het formuleren van het voorstel heeft het college oog gehad voor de openbare orde en veiligheid en de bescherming van het woon- en leefklimaat. Aan de andere kant is gekeken naar de economische bedrijvigheid en de behoefte aan een levendige horeca. Met dit voorstel heeft het college getracht om een middenweg te vinden tussen deze twee uitgangspunten. Daarnaast is het college van mening dat door middel van dit voorstel er meer duidelijkheid wordt geschapen ten aanzien van openingstijden. Het is nu aan de raad om hierover een oordeel te geven. Het voorstel zal op zijn vroegst op 16 april 2012 worden besproken tijdens de raadsvergadering. Zodra er meer bekend is omtrent het standpunt van de raad houdt Dirkzwager u op de hoogte.

Dit zal met name spelen wanneer de zaak nog niet in gebruik is genomen dan wel minder dan twee jaar geleden voor het eerst na de verbouwing in gebruik is genomen. Uiteraard moet de levering door een ondernemer plaatsvinden, wil er sprake van omzetbelasting zijn. Wanneer er sprake is van een verbouwing die er toe heeft geleid dat er een nieuwe zaak is ontstaan, hangt af van de feiten. De jurisprudentie over dit onderwerp is divers.

In dit verband is van belang de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 mei 1985 inzake Van Dijk’s Boekhuis. In dit arrest is bepaald dat het woord vervaardigd moet worden uitgelegd aan de hand van het spraakgebruik en dat volgens het spraakgebruik vervaardigen inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. Het hof heeft bepaald dat er sprake is van een nieuw goed, wanneer iets is ontstaan waarvan de functie volgens de in het maatschappelijk verkeergangbare opvattingen verschilt van de functie die de verstrekte materialen hadden. In de zaak die diende voor het Gerechtshof Amsterdam op 15 maart 2012 betrof het de verbouwing van winkelruimte in een appartementengebouw. De winkel was aanvankelijk in gebruik als supermarkt en vormde een onderdeel van een gebouw met op de eerste en tweede verdieping vier appartementen die als woning werden gebruikt. De werkzaamheden die aan de winkel geschiedden, omvatte in het bijzonder dat de uitbouw voor het grootste gedeelte werd gesloopt en dat de staalconstructie werd vervangen. Daarnaast werden de gevels en de binnenmuren van de winkel volledig verwijderd. Vervolgens werden nieuwe gevels aangebracht en werd de ingang verplaatst van de A-straat naar de B-straat, waar de gevel iets naar voren werd geplaatst en de balkons van de bovenliggende appartementen zijn aangepast. De nieuwe winkelruimte was daardoor aanzienlijk kleiner dan de oorspronkelijke winkelruimte. In de nieuwe winkelruimte is een modezaak gevestigd.

Het hof is van mening dat er bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van de vervaardiging van een zaak niet uitsluitend op kan worden gelet wat de hoedanigheid van de winkelruimte vóór en na de verbouwing was. De winkelruimte is een onderdeel van het gebouw en kan ook slechts bestaan door de bouwkundige constructie van het gebouw. Het hof is daarom met de inspecteur van oordeel dat voor de vraag of een goed vervaardigd is, in dit geval het gebouw in zijn geheel in aanmerking moet worden genomen. Het hof gaat er vanuit dat de functie van het gebouw niet is gewijzigd en stelt zich op het standpunt dat de beperking van de uitbouw en de aanpassing van de gevel niet van zodanige ingrijpende aard is, dat daardoor een gebouw is ontstaan dat tevoren niet bestond. Conclusie is dan ook dat de levering van de winkelruimte vrijgesteld was van omzetbelasting en dat terzake overdrachtsbelasting is verschuldigd.

Salderen
Op grond van artikel 31c E-wet kan een afnemer de elektriciteit die hij zelf invoedt op het net, verrekenen (salderen) met de elektriciteit die hij verbruikt.

Een afnemer zal de elektriciteit die hij zelf opwekt, niet altijd direct kunnen verbruiken. Aan de andere kant is de productie van elektriciteit door bijvoorbeeld zonnepanelen niet altijd toereikend om het verbruik te dekken (zoals ‘s nachts wanneer de zon niet schijnt). Het voordeel van salderen ten opzichte van eerst de geproduceerde elektriciteit verkopen en daarna weer elektriciteit terugkopen is groot. Bij het (terug)kopen van elektriciteit moet energiebelasting en btw worden betaald. Deze belastingen hoeven niet te worden betaald over de gesaldeerde elektriciteit. Salderen kan daarom een aardige besparing opleveren. Belastingen vormen immers een groot deel van de energieprijs.

De voorwaarden
Een afnemer heeft recht op salderen indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

• De elektriciteitsaansluiting mag niet groter zijn dan 3 * 80A.
• De elektriciteit moet duurzaam zijn opgewekt.
• De opwekte en verbruikte elektriciteit gaat via dezelfde aansluiting.

Als een afnemer aan deze eisen voldoet, mag een afnemer 5000 kWh per jaar salderen (hiertoe zijn de energieleveranciers verplicht, maar de wet laat de optie open om meer te salderen). Indien meer elektriciteit wordt opgewekt dan wordt verbruikt, is de leverancier daarvoor een redelijke terugleververgoeding verschuldigd (artikel 95c lid 3 E-wet).

Aansluitingen in een wooncomplex
In een wooncomplex is de productie-installatie (in de regel zonnepanelen) vaak niet aangesloten op de aansluitingen van de bewoners in dat complex. Bij kleine wooncomplexen kunnen de zonnepanelen zonder al te veel kosten worden aangesloten op de individuele meters van de verschillende bewoners. Voor grote wooncomplexen ligt dit anders. Er moeten immers veel kabels getrokken worden om de zonnepanelen te verbinden met de diverse elektriciteitsmeters. Het verbruik dat via de appartementaansluitingen loopt, kan niet worden gesaldeerd met de opgewekte elektriciteit als de zonnepanelen niet zijn aangesloten op die aansluitingen. Minister Verhagen is vooralsnog niet bereid dit te veranderen.

De ‘liftvariant’
Verenigingen van eigenaren kunnen de door de vereniging opgewekte elektriciteit wel salderen met de elektriciteit die de vereniging zelf onttrekt. Grote wooncomplexen komen door de aanwezigheid van liften en waterpompen echter al snel boven de maximale salderingsgrens van 5000 kWh per jaar uit. Om hieraan tegemoet te komen, komt de huidige salderingsgrens van 5000 kWh voor verenigingen van eigenaren te vervallen. Met deze aanpassing kan het eigen verbruik van een vereniging van eigenaren volledig worden gesaldeerd met de door diezelfde vereniging opgewekte elektriciteit.

Conclusie
Als de voorgenomen wetswijziging in werking treedt, wordt het voor veel verenigingen van eigenaren aantrekkelijker om zonnepanelen op het dak te plaatsen. De invloed van deze wetswijziging moet echter niet worden overschat. Het is namelijk al wettelijk toegestaan om meer dan 5000 kWh per jaar te salderen, zolang er minstens evenveel elektriciteit op het net wordt ingevoed als wordt verbruikt. Een aantal leveranciers werkt hier reeds aan mee.

De casus
In het kader van de (her)ontwikkeling van het centrum van Leidschendam, het project Damplein, heeft de gemeente besloten met SJB en drie andere particuliere partijen samen te werken. Met dat doel sloot de gemeente op 9 september 2004 met SJB en de drie andere partijen een samenwerkingsovereenkomst.

Het gehele project is in twee te onderscheiden fasen verdeeld, ten eerste de grondexploitatiefase (d.w.z. de nodige infrastructuurwerken om de grond bouwrijp te maken) en ten tweede de bouwfase (d.w.z. de bouw van appartementen, huizen, winkelgebied). Voor de grondexploitatie zijn de gemeente en SJB een publiek-privaat partnerschap (PPP) aangegaan op 50-50 basis. De bouwfase van het project zal door SJB en de drie andere particuliere partijen worden uitgevoerd.

In het kader van het project heeft de PPP in 2004 een perceel grond verkocht aan SJB voor een bedrag van € 8,6 miljoen. Deze verkoopprijs was vastgesteld door een onafhankelijke deskundige. Omdat de uitvoering van het project vertraging opliep wegens diverse nationale rechtszaken, was SJB als gevolg van de financiële crisis niet in staat 70 % van de geplande huizen via intekening te verkopen, zoals vereist was om de nodige financiering voor de bouwfase te verkrijgen. In 2009 vroeg SJB de gemeente als partner in het PPP daarom in te stemmen met (i) een verlaging van de overeengekomen verkoopprijs van de grond en (ii) het kwijtschelden van de door SJB te betalen grondexploitatiebijdrage en kwaliteitsvergoeding. De gemeente honoreerde het verzoek.

Klacht
De zaak kwam in 2007 al op het bordje van de Commissie door een klacht van de Stichting behoud Damplein. In drie jaar tijd, stelde de Commissie diverse vragen. Nederland slaagde er echter niet in de twijfels bij de Commissie weg te nemen.  Daarom is de Commissie nu een officieel onderzoek begonnen.

Voorlopig oordeel van de Commissie
De Commissie komt tot het voorlopige oordeel dat de gemeente een selectief voordeel heeft verschaft aan SJB door in te stemmen met de verlaging van de koopprijs en zowel de  grondexploitatiebijdrage als de kwaliteitsvergoeding kwijt te schelden. De gemeente betwist dat de verlaging van de koopprijs staatsteun oplevert, omdat de koopprijs overeenkomstig de Mededeling verkoop van grond door een onafhankelijk deskundige is getaxeerd.
De Commissie werpt de gemeente op de eerste plaats onder verwijzing naar het Scott arrest tegen dat zij eraan twijfelt of een particuliere verkoper met dezelfde prijsverlaging zou hebben ingestemd. Er is volgens de Commissie “geen reden om aan te nemen dat een particuliere verkoper een overeengekomen verkoopprijs van een stuk grond met terugwerkende kracht zou verlagen, omdat de koper moeite heeft het huis dat hij van plan was daarop te bouwen, te verkopen (en de verkoper heeft geen financiële betrokkenheid bij deze fase van het ontwikkelingsproject).” Dit is de zogenaamde “market economy investor test”.

Op de tweede plaats wijst de Commissie erop dat de tweede taxatie niet is uitgevoerd vóór het sluiten van de koopovereenkomst “zoals elke particuliere verkoper dat zou doen en zoals ook gebeurd is”. Verder betwijfelt de Commissie of in de gegeven omstandigheden de waarde van de grond wel op basis van de restwaardemethode kan worden vastgesteld. Om de grondwaarde te berekenen, gaat de restwaardemethode uit van de verkoopprijzen van de huizen. Van deze prijs worden de bouwkosten, de winst- en risicovoorziening afgetrokken. Wat overblijft, is de waarde van de grond. Het is volgens de Commissie duidelijk dat met deze methode in een dalende huizenmarkt de waardedaling van het onroerend goed volledig naar de grondwaarde wordt verschoven.

Tot slot wordt het standpunt van de gemeente volgens de Europese Commissie verder ondergraven door het feit dat het verzoek om verlaging van de overeengekomen verkoopprijzen van de andere betrokken particuliere partijen niet werd gehonoreerd.  De gemeente wilde enkel wijzigingen aanbrengen in de oorspronkelijke plannings- en ontwikkelingsvoorschriften om deze aan de veranderde vraag op de markt aan te passen. Dit toont volgens de Commissie aan dat de lokale instanties, indien zij met de verandering van de economische situatie rekening wensen te houden, maatregelen kunnen nemen die geen staatssteun tot gevolg hebben.

Aan het kwijtschelden van de grondexploitatiebijdrage en kwaliteitsvergoeding maakt de Commissie niet veel woorden vuil. Ook deze kwijtscheldingen met terugwerkende kracht lijken volgens de Commissie niet overeen te komen met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie, “ aangezien geen enkele particuliere investeerder een overeengekomen bijdrage in zijn kosten met terugwerkende kracht zou kwijtschelden zonder enige tegenprestatie.”

Raad van State
Wat de onderhavige zaak opmerkelijk maakt, is dat de Raad van State in de uitspraak van 14 juli 2010 nog tot het oordeel kwam dat er onvoldoende grond was voor het oordeel dat de gemeente in strijd met de staatssteunregels financiële steun zou hebben verleend. Daarbij nam de Raad van State ook nog in aanmerking dat er reeds in 2007 een klacht bij de Commissie was ingediend over het handelen van de gemeente, welke niet tot maatregelen van de Commissie had geleid. Een kennelijke misrekening van de Raad van State. Hierbij moet wel worden bedacht dat de staatssteuntoets van de Raad van State heel beperkt is. De Raad van State gaat slechts na of er sprake is van staatssteun en zo ja, of deze steun mogelijk een beletsel zal zijn voor de financieel-economische uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan.  In het artikel “Bestemmingsplannen en staatssteun het blijft lastig” wordt op deze toets ingegaan.

Mogelijk kan de Raad van State het nog goedmaken. De gemeente heeft namelijk het bestemmingplan Damplein aangepast en ter inzage gelegd. Tegen dit gewijzigde bestemmingplan kan beroep worden ingesteld bij de Raad van State.

De gemeente meent overigens blijkens het persbericht van 22 februari 2012 binnen de juridische kaders te hebben gehandeld  en voelt zich hierbij gesterkt door de hiervoor genoemde uitspraak van de Raad van State van 14 juli 2010.

• 14.00 uur: ontvangst;
• 14.30 uur: UAV 2012 en (standaard) afwijkingen (mr. Van Wijk);
• 15.15 uur: pauze;
• 15.45 uur: Overige bouwrechtactualiteiten (mr. Rijpstra);
• 16.30 uur: borrel

Deelname aan de lezing is gratis. U kunt zich aanmelden voor deze lezing bij mevrouw J. Kloosterman, kloosterman@dirkzwager.nl; telefoon 026 -353 8 370.  Ook kunt u voor meer informatie over de lezing bij haar terecht.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 2011 de zaak verwezen naar het Hof Den Haag voor de vraag of het na de sloop opgeleverde terrein op dat moment een bouwterrein is als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting. Volgens de Hoge Raad is het namelijk niet van belang hoever de sloop van de oude gebouwen gevorderd was op het moment van de levering, maar is beslissend de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk, na de sloop, aan Don Bosco is opgeleverd. Zie hiervoor het artikel “Hoge Raad wijst arrest in Don Bosco-zaak” van mr. Anouk Bisseling.

Tijdens de verwijzingsprocedure heeft de belastinginspecteur zijn opvattingen in deze zaak herzien. Hij heeft aangegeven dat er, gelet op de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk is opgeleverd, in dit geval sprake is van een bouwterrein als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting. Op grond daarvan is de levering belast met omzetbelasting en is de verkrijging vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Het Hof Den Haag heeft geen reden gezien om hier anders in te oordelen en heeft de eerder opgelegde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting vernietigd.

De kantonrechter stelt de huurder in het gelijk, waarop de verhuurder zich tot het Hof wendt. Het Hof wijst de vordering van de verhuurder toe omdat op grond van artikel 5:120 lid 2 BW de gebruiker zich aan het reglement moet houden. Het Hof is van mening dat dit artikel rechtstreeks op de huurder van toepassing is en deze zich dus aan de regels van het huishoudelijk reglement dient te houden.

Huishoudelijk reglement onderdeel van splitsingsreglement
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof. Haar motivatie is dat het Hof er in haar uitspraak vanuit gaat dat onder “het reglement” het huishoudelijk reglement wordt verstaan, wat niet correct is. Artikel 5:120 lid 2 BW zegt dat voorschriften van “het reglement” omtrent gebruik, beheer en onderhoud ook van toepassing zijn op diegene die een recht van gebruik verkrijgt. Onder diegene die een recht van gebruik verkrijgt wordt bijvoorbeeld een huurder verstaan. Dit betekent dat een huurder gebonden is aan het reglement van splitsing zoals dat is opgenomen in de akte van splitsing. Gewoonlijk maakt een huishoudelijk reglement geen onderdeel uit van de akte van splitsing en dus van het reglement van splitsing. In deze casus heeft het Hof niet vastgesteld dat het huishoudelijk reglement in de akte van splitsing is opgenomen, zodat de huurder niet gebonden is aan het betreffende huishoudelijk reglement en dus ook niet in strijd met dit reglement kan handelen.

Oplossing
Om te voorkomen dat een verhuurder in een spagaat geraakt tussen zijn verplichtingen als appartementseigenaar en het huurrecht doet een verhuurder er verstandig aan in de huurovereenkomst op te nemen dat de huurder zowel het splitsingsreglement als het huishoudelijk reglement zal naleven zo schrijft Advocaat-Generaal Rank-Berenschot in haar conclusie.

De zaak
Super de Boer exploiteert zowel eigen supermarkten als supermarkten die door franchisenemers worden geëxploiteerd. Met franchisenemer F is een samenwerkingsovereenkomst, een formuleovereenkomst en een onderhuurovereenkomst voor de huur van bedrijfsruimte gesloten. Super de Boer huurt de bedrijfsruimte op haar beurt van hoofdverhuurder A.
In de hoofdhuurovereenkomst tussen A en Super de Boer is opgenomen dat er toestemming wordt verleend voor onderverhuur aan een 100% dochterbedrijf of een direct gelieerde (franchise) onderneming van Super de Boer.
In de samenwerkingsovereenkomst is tevens een non-concurrentiebeding opgenomen voor de duur van de samenwerkingsovereenkomst tot en met één jaar na beëindiging daarvan.
In de onderhuurovereenkomst is bepaald dat een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst wordt beschouwd als een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de onderhuurovereenkomst. De onderhuurovereenkomst is gesloten voor vijf jaar en wordt vervolgens voortgezet voor perioden van telkens vijf jaar. In de onderhuurovereenkomst is voorts bepaald dat het gehuurde dient te worden bestemd en gebruikt als supermarkt.

Het geschil
Op enig moment wordt Super de Boer overgenomen door Jumbo. Hierdoor wordt een deel van de Super de Boer winkels omgebouwd tot Jumbo en een ander deel conform de C1000 formule. Aan F wordt, na de overname, de C1000 formule aangeboden. F weigert echter conform de C1000 formule te exploiteren. Hierdoor zegt Super de Boer de samenwerkingsovereenkomst op tegen de datum van 1 november 2011. Ook kondigt Super de Boer aan een huurbeëindigingsprocedure te zullen starten.

F start een gerechtelijke procedure tegen Super de Boer. F vordert voor recht te verklaren dat zij niet verplicht is om tegen haar wil mee te werken aan vervanging van de bestaande rechtsverhouding met Super de Boer door een nieuwe overeenkomst te sluiten met C1000. Super de Boer vordert in reconventie een verklaring voor recht dat F op voorhand haar medewerking heeft verleend aan overdracht van haar rechtsverhouding tot Super de Boer aan een derde.

De rechtbank wijst de vordering van F toe. F kan volgens de Rechtbank niet verplicht worden om tegen haar uitdrukkelijke wens in mee te werken aan de vervanging van haar rechtsverhouding met Super de Boer. De Rechtbank wijst de reconventionele vordering af.

F heeft inmiddels voorbereidingen getroffen voor het zelfstandig voortzetten van de supermarkt. Hoofdverhuurder A heeft hierom Super de Boer gedagvaard en ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst gevorderd. Super de Boer start op haar beurt een kort geding tegen F waarin zij primair ontruiming door F en secundair een verbod voor F om het gehuurde als zelfstandige supermarkt te gebruiken vordert.

Daarbij stelt Super de Boer dat in de huurovereenkomst is bepaald dat een tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst tevens een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert. Super de Boer stelt daarnaast een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde ontruiming, omdat de hoofdverhuurder A wil overgaan tot ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst wegens onbevoegde onderverhuur.

Afwijzing vordering
Super de Boer wordt echter wederom in het ongelijk gesteld. De rechter oordeelt het standpunt van Super de Boer onbegrijpelijk nu de samenwerkingsovereenkomst reeds geëindigd is en partijen het daarover eens zijn. Ook het standpunt van Super de Boer dat F een ernstig verwijt treft bij het voortijdig tot een einde komen van de samenwerkingsovereenkomst kan de rechter niet volgen. Er is immers voor recht verklaard dat F niet verplicht is mee te werken aan een overgang naar C1000.

Zoals F terecht heeft benadrukt eindigt de huurovereenkomst niet op het moment dat de samenwerkingsovereenkomst eindigt. De voorzieningenrechter ziet dan ook onvoldoende gemotiveerd dat F ernstig tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en de (onder)huurovereenkomst. De ontruimingsvordering wordt afgewezen. Daarbij acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang van Super de Boer niet aanwezig, althans aan haar zelf te wijten. Super de Boer heeft namelijk ruim een jaar gewacht met het instellen van een vordering tot beëindiging van de onderhuurovereenkomst. Ook de belangen van F bij voortzetting van haar onderneming wegen zwaarder dan de belangen van Super de Boer bij beëindiging. Ten slotte concludeert de voorzieningenrechter dat Super de Boer verplicht is om te waken voor de belangen van haar onderhuurder bij een beëindigingsprocedure van de hoofdhuurovereenkomst. Ook de secundaire vordering van Super de Boer (non-concurrentiebeding) wordt afgewezen.

Praktijktips
Om bovenstaande problemen te voorkomen, adviseren wij om de duur en (wijze van) beëindiging van de franchise-, samenwerkings- hoofd- en onderhuurovereenkomst bij voorbaat op elkaar af te stemmen. Voor dergelijke (afwijkende) bedingen is vaak op voorhand toestemming van de rechter nodig. Dit zijn eenvoudige verzoeken die bij de rechter moeten worden ingediend. Daarnaast verdient het aanbeveling om de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst nauwkeurig te formuleren.